Tras la aprobación de la normativa más reciente en materia de igualdad, especialmente en lo que respecta al marco de decisiones empresariales, existen muchas dudas de cuál debería ser la praxis para evitar la colisión de derechos que ampara el orden normativo en esta materia, nada menos que a través de una ley orgánica. (Ley Orgánica de Igualdad 3/2007, de 22 de marzo, en adelante LOI).
Es por ello que a través de esta entrada se han compilado algunas sentencias que pueden esclarecer dudas al respecto y ayudar a prevenir situaciones discriminatorias por razón de sexo en el día a día en la empresa. Para una mayor comprensión, se analizan por conceptos:
Reducción de jornada
El derecho a la conciliación tiene su razón de ser en buscar la compatibilidad de los tiempos dedicados a la familia y al trabajo. Son dos las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores: la recogida en el art. 37 (apartados 6º y 7º), a través de la cual se establece la posibilidad de reducir la jornada diaria, con la consiguiente disminución del salario, y la prevista en el art. 34. 8 como el derecho a la adaptación y distribución de la jornada de trabajo para conciliar el trabajo con la vida familiar y personal.
Hay que advertir que el derecho de conciliación tiene un marcado componente de género y es que la incorporación de la mujer al trabajo hace necesario un nuevo modo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permita un reparto equilibrado de las responsabilidades en la vida privada.
Los derechos de conciliación tienen, por tanto, una dimensión constitucional clara, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por sexo (art. 14 de la Constitución Española, en adelante CE) como desde el mandato de la protección a la familia y a la infancia (art. 39 de la CE). Estos imperativos han de servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa (STC n 3º/2007 de 15 de enero de 2007).
La controversia más habitual de estos derechos es que no se explicita ninguna forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni se establece en su determinación si deben prevalecer las necesidades de la persona trabajadora o las exigencias organizativas de la empresa. Así, los Tribunales tienen que entrar a ponderar las circunstancias concurrentes de los diferentes intereses en juego, y deben hacerlo atendiendo a los fines de relevancia constitucional a los que la institución de reducción de jornada sirve (STC n º 119/2021, de 31 de mayo de 2021).
Como ejemplos ilustrativos, El Tribunal Constitucional falló a favor de una trabajadora que impugna una modificación de jornada de trabajo que incide sobre el disfrute de la reducción que tiene reconocida por el cuidado de hijos, a pesar de que las razones empresariales se amparen en un acuerdo de empresa. El acuerdo en cuestión prohíbe realizar más de dos guardias seguidas en fin de semana con carácter voluntario y no hay más trabajadores disponibles que ella. No obstante, no basta con justificar las necesidades organizativas de la empresa sino que hay que entrar en las condiciones particulares de la trabajadora (la edad de la hija, ausencia de guarderías o colegios, situación laboral del padre, etc.) y valorar si la modificación de la jornada puede perjudicar la permanencia en el empleo de la trabajadora y la compatibilidad de su vida profesional y familiar.
En otro caso, El Tribunal Superior de Las Palmas de Gran Canaria falló a favor de una trabajadora que se negó a trabajar en un cuadrante variable (en ocasiones la semana excedía las 40 horas) y que hacía efectiva la reducción (32,5 horas semanales) con la posibilidad de salir 20 minutos antes. Este derecho estaba condicionado a que sus compañeros/as hubiesen llegado al puesto de trabajo y pudiesen hacer el relevo. El Tribunal señala que el derecho a la conciliación familiar está respaldado por el Tribunal Constitucional y que un bebe con lactancia natural materna como el del caso analizado, que tenía 11 meses, se encuentra “en una fase esencial de desarrollo en su corta vida, donde comienza a dar sus primeros pasos lo que requiere un cuidado permanente, cuando no duermen, para la evitación de caídas o accidentes”.
En otro orden y con una dimensión plural, El Tribunal de Justicia del País Vasco falló a favor de las trabajadoras que entienden discriminatoria su adscripción no rotatoria en la aplicación de un ERTE, al encontrarse todas ellas en situación de reducción de jornada por guarda legal. La decisión se sustenta en un acuerdo alcanzado en período de consultas y donde se esgrimen criterios objetivos que luego no son probados (en términos de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad) y que provocan un resultado discriminatorio en su aplicación.
Igualdad retributiva
La brecha salarial de género representa una de las modalidades más conocidas en el sector laboral, de discriminación por razón de sexo, tal y como se advierte desde las estadísticas aportadas por organismos internos (INE, Ministerio de Igualdad), regionales (UE) o internacionales (OIT). En España la brecha salarial se sitúa en el 13,4% (Eurostat 2018-UE).
El principio de igualdad retributiva es un derecho internacional y busca que la retribución establecida para un trabajo remunerado (por unidad de tiempo) sea igual para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor. El art. 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), impone de manera clara y precisa, una obligación de resultado a los estados miembros, y tiene carácter imperativo, tanto en lo que respecta a un «mismo trabajo» como a un «trabajo de igual valor», sin que requiera ser precisado éste último por disposiciones de Derecho nacional o del Derecho de la Unión. (STJUE, asunto n º C-624/19, de 2 de junio de 2021).
En el derecho interno, además de las disposiciones de la Constitución Española y, naturalmente la Ley Orgánica de Igualdad (LOI), durante los últimos años se ha legislado para lograr la igualdad (real) retributiva entre mujeres y hombres, a través de dos decretos fundamentales: El Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, que modificó el Estatuto de Trabajadores incorporando la obligación empresarial de realizar el registro retributivo. Y más recientemente el RD 902/2020 de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres (vigente desde el 21/04/2021).
La aplicación práctica del principio de igualdad retributiva implica, entre otros aspectos, la obligación de desagregar por sexo la información retributiva de la empresa, a través de los criterios contenidos en los sistemas de clasificación profesional procedentes de los convenios colectivos, pero también a través de una correcta valoración de los puestos de trabajo.
Puede suceder que existan dos categorías en el convenio colectivo que evidencian un trabajo sustancialmente de igual valor. En un caso reciente, la feminización de la categoría objeto de litigio junto la inobservancia de criterios neutros en la clasificación profesional aplicable, lleva a la conclusión de una discriminación indirecta por razón de sexo y obliga a las empresas a extender la remuneración correspondiente. (STSJ n º 936/2021, de 27 de julio de 2021).
Acoso sexual
De acuerdo a la Ley Orgánica de Igualdad (LOI) el acoso sexual constituye «cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de tentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo».
Aún cuando la doctrina judicial viene considerando el llamado acoso laboral como una conducta reiterada y sistemática de ataque a la dignidad de la persona trabajadora, el acoso sexual merece una atención especial por tratarse de un caso de violencia contra la mujer en el ámbito laboral y bastaría con un solo acto (verbal, gestual o físico) de carácter sexual. (TSJG n º 5095/2019, de 19 de diciembre de 2019). Si bien, en el caso analizado el actor viene realizando bromas sexistas y cometarios obscenos hacia sus compañeras (sometidas a él jerárquicamente), lo que provoca un ambiente de trabajo fuertemente sexualizado y constituye un entorno intimidatorio, hostil y degradante.